Due diligence de terceiros na contratação pública: como o risco de integridade do parceiro vira seu

Resposta direta

Na contratação pública, a empresa não responde apenas pela própria conduta. Pela Lei Anticorrupção, o risco de integridade de quem entra junto vira parte da conta: as sociedades controladoras, controladas, coligadas e as consorciadas respondem de forma solidária pela multa e pela reparação do dano (art. 4º, §2º, da Lei 12.846/2013), e usar interposta pessoa para ocultar o real interesse é, por si, ato lesivo (art. 5º, III). Por isso o Decreto 11.129/2022 faz da diligência sobre terceiros um dos itens avaliados no programa de integridade (art. 57, XIII): verificar fornecedor, prestador, agente intermediário e sócio antes de contratar, na medida do risco. A verificação começa pelos cadastros públicos de sanção, o CEIS e o CNEP, e vai até o quadro societário. Não é burocracia: é como se evita herdar a sanção do parceiro.

Por que o risco do terceiro encosta em você

A Lei 12.846/2013 responsabiliza a pessoa jurídica de forma objetiva pelos atos lesivos à administração pública praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não (art. 2º). Objetiva quer dizer sem discussão de culpa: basta o ato e o proveito. E o ato pode nascer fora da própria empresa. Quem contrata com o poder público monta uma cadeia de fornecedores, subcontratados, agentes intermediários e, às vezes, sócios de consórcio. Cada elo dessa cadeia é uma porta pela qual um problema de integridade entra na conta de quem está na frente do contrato.

A lei fecha três dessas portas de forma expressa. A primeira é a interposta pessoa: utilizar terceiro, físico ou jurídico, para ocultar ou dissimular reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados é ato lesivo próprio (art. 5º, III). O terceiro deixa de ser só um contratado e passa a ser o instrumento da conduta punível.

A segunda é a sucessão. A responsabilidade subsiste na alteração contratual, na transformação, na incorporação, na fusão e na cisão (art. 4º). Na fusão e na incorporação, a sucessora responde pela multa e pela reparação integral do dano, até o limite do patrimônio transferido, ficando afastadas as demais sanções por fatos anteriores, salvo simulação ou evidente intuito de fraude comprovados (art. 4º, §1º). Comprar uma empresa é comprar o passado dela nessa medida.

A terceira é o grupo e o consórcio. As controladoras, controladas, coligadas e, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas são solidariamente responsáveis pela prática dos atos lesivos, com a responsabilidade restrita à multa e à reparação integral do dano (art. 4º, §2º). Entrar em consórcio com quem tem prática duvidosa é assumir, de forma solidária, a parte da sanção que atinge o caixa.

Os três pontos onde o terceiro entra na sua conta

O contágio não é abstrato. Ele tem endereço, e cada endereço tem uma base legal diferente. Ler o vínculo pela lente certa é o que decide onde a empresa precisa olhar antes de assinar.

Terceiro	Como o risco chega	Base legal
Fornecedor, subcontratado, agente intermediário	Ato praticado no interesse ou benefício da empresa, ainda que por intermédio de terceiro, alcança a contratante; interposta pessoa é ato lesivo próprio	Lei 12.846, art. 2º e art. 5º, III; Decreto 11.129, art. 57, VIII e XIII
Consorciado, coligada, controlada	Responsabilidade solidária pela multa e pela reparação integral do dano	Lei 12.846, art. 4º, §2º
Empresa adquirida em fusão ou incorporação	Responsabilidade da sucessora pela multa e pela reparação, até o limite do patrimônio transferido	Lei 12.846, art. 4º, §1º; Decreto 11.129, art. 57, XIV

A diferença prática entre as linhas está no que se herda e em quanto. No subcontratado, o risco é a própria conduta da operação passar a responder por um ato que ele praticou em nome do negócio. No consorciado, é a solidariedade: a multa aplicada ao parceiro alcança a empresa dentro do contrato de consórcio. Na empresa adquirida, é a sucessão limitada ao patrimônio transferido, o que faz da verificação anterior à compra a diferença entre pagar pelo que se sabia e pagar pelo que não se olhou.

A diligência que o art. 57 pede é baseada em risco

O programa de integridade não trata o terceiro como detalhe. O Decreto 11.129/2022, que regulamenta a Lei Anticorrupção, lista entre os parâmetros de avaliação do programa, no art. 57, três dispositivos que falam diretamente da cadeia de terceiros.

O inciso III manda estender o código de ética, os padrões de conduta e as políticas de integridade, quando necessário, a terceiros, como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados. O inciso VIII exige procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos em processos licitatórios, na execução de contratos administrativos e em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros. E o inciso XIII, o núcleo do tema, exige diligências apropriadas, baseadas em risco, para a contratação e, conforme o caso, a supervisão de terceiros (fornecedores, prestadores, agentes intermediários, despachantes, consultores, representantes comerciais e associados), de pessoas expostas politicamente e de seus familiares e colaboradores, e na realização de patrocínios e doações. Fecha o desenho o inciso XIV, que pede a verificação, durante fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou da existência de vulnerabilidades nas empresas envolvidas.

A expressão que governa tudo é “baseadas em risco”. A norma não pede a mesma verificação para todo terceiro. Um fornecedor de material de consumo, sem contato com o agente público, não exige o que se exige de um consultor contratado justamente para intermediar a relação com o órgão. A diligência acompanha a exposição: quanto mais o terceiro se aproxima da decisão pública e do dinheiro do contrato, mais fundo vai a checagem. Fazer diligência pesada onde o risco é baixo é desperdício; fazer diligência leve onde o risco é alto é o furo que a avaliação encontra.

Onde a verificação começa: cadastros públicos e quadro societário

A primeira parada é pública e gratuita. A própria Lei 12.846 criou dois cadastros que consolidam sanções e servem de filtro imediato. O Cadastro Nacional de Empresas Punidas, o CNEP, reúne as sanções aplicadas com base na Lei Anticorrupção, inclusive os acordos de leniência (art. 22). O Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, o CEIS, reúne as sanções que restringem o direito de licitar e contratar (art. 23). Consultar os dois antes de fechar com um terceiro é o mínimo, e é o que primeiro será cobrado se houver questionamento.

Depois dos cadastros vem o quadro societário. Abrir quem controla e quem compõe o terceiro é o que revela o vínculo escondido: o sócio comum com uma empresa sancionada, o parente do agente público, a estrutura montada para participar da licitação, hipótese que a própria lei trata como ato lesivo quando feita de modo fraudulento (art. 5º, IV, “e”). É também aqui que mora a ponte com a desconsideração da personalidade jurídica: quando a estrutura societária é usada com abuso para encobrir o ilícito, os efeitos das sanções alcançam administradores e sócios com poderes de administração (art. 14). Olhar o quadro societário do terceiro é olhar por onde a responsabilidade pode ser estendida.

O que isso significa para a sua operação

Para quem vive de contratar com o poder público, a leitura é direta: a diligência sobre terceiros deixou de ser tarefa de departamento e virou controle de risco do próprio contrato. O parceiro que você não verifica é uma posição em aberto no seu balanço de integridade, e ela só aparece quando já custa caro, na intimação de um processo de responsabilização ou na multa solidária de um consórcio que deu errado.

O movimento certo é datado: a verificação vale antes de assinar, não depois do problema. Antes de entrar em consórcio, pesar a idoneidade do parceiro é decidir se aquela solidariedade cabe no risco do negócio. Antes de comprar uma empresa, a verificação de integridade na aquisição (o art. 57, XIV) é o que separa comprar o ativo de comprar o passivo oculto. Antes de contratar um intermediário que fala com o órgão em seu nome, a diligência baseada em risco é o que evita responder por um ato que você não praticou, mas do qual se beneficiou. Cada uma dessas verificações tem custo baixo perto da conta que evita.

Vale a ressalva técnica. Nenhuma diligência, por completa que seja, garante imunidade a sanção ou blinda a empresa contra a conduta de um terceiro determinado a fraudar. O que ela faz, dentro da lei, é colocar a empresa na posição de quem pode comprovar que verificou, estendeu a política e supervisionou na medida do risco. Na avaliação do programa, o que a Lei 12.846 e o Decreto 11.129 medem não é a boa intenção: é o registro de que os controles existem e funcionaram. A diligência sobre terceiros é justamente esse registro, feito antes de a conta chegar.

Perguntas frequentes

Minha empresa responde por ato de corrupção praticado por um subcontratado? Pode responder. A Lei 12.846/2013 responsabiliza a pessoa jurídica de forma objetiva pelos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não (art. 2º), e trata como ato lesivo próprio usar interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular reais interesses (art. 5º, III). Um ato praticado por terceiro no interesse da empresa, ou por meio de terceiro contratado para intermediar a relação com o setor público, pode alcançar a contratante. Por isso a diligência sobre quem entra na cadeia é parte da defesa, não formalidade.

Se eu entro em consórcio, respondo pela conduta do consorciado? Sim, de forma solidária, no âmbito do contrato de consórcio. O art. 4º, §2º, da Lei 12.846/2013 torna as sociedades controladoras, controladas, coligadas e, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas solidariamente responsáveis pela prática dos atos lesivos, com a responsabilidade restrita à obrigação de pagamento de multa e à reparação integral do dano. Não é a totalidade das sanções, mas a parte que dói no caixa: a multa da Lei Anticorrupção e o ressarcimento.

Comprei uma empresa. Herdo a responsabilidade dela pela Lei Anticorrupção? A responsabilidade subsiste na alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão (art. 4º). Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora fica restrita à multa e à reparação integral do dano, até o limite do patrimônio transferido, e não se aplicam as demais sanções por fatos anteriores, salvo simulação ou evidente intuito de fraude comprovados (art. 4º, §1º). Traduzindo: a empresa adquirida traz o passado, e o preço de comprar sem verificar aparece depois, na conta da multa e do ressarcimento.

O que a due diligence de terceiros precisa verificar? O art. 57, XIII, do Decreto 11.129/2022 pede diligências apropriadas, baseadas em risco, para a contratação e a supervisão de terceiros (fornecedores, prestadores, agentes intermediários, despachantes, consultores, representantes e associados), de pessoas expostas politicamente e de seus círculos, e na realização de patrocínios e doações. Na prática: consultar os cadastros públicos de sanção (CEIS e CNEP), abrir o quadro societário, checar vínculos e idoneidade, estender ao terceiro o código de conduta (art. 57, III) e guardar o registro da verificação. A profundidade acompanha o risco do vínculo.

Basta consultar o CEIS e o CNEP? É o piso, não o teto. O CEIS e o CNEP mostram sanções já aplicadas e publicadas, não o risco que ainda não virou punição. A diligência do art. 57, XIII, é baseada em risco: um fornecedor de material de escritório não exige o mesmo que um agente intermediário que fala com o poder público em nome da empresa. Cruzar os cadastros com o quadro societário, o histórico do parceiro e cláusulas contratuais de integridade é o que transforma a consulta pontual em diligência que resiste a uma avaliação.

Base legal e fontes

Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013: a responsabilização objetiva da pessoa jurídica pelos atos lesivos (art. 2º); a subsistência da responsabilidade na sucessão, com a sucessora restrita à multa e à reparação integral do dano até o limite do patrimônio transferido (art. 4º, §1º), e a responsabilidade solidária de controladoras, controladas, coligadas e consorciadas, restrita à multa e à reparação (art. 4º, §2º); a interposta pessoa como ato lesivo (art. 5º, III); e os cadastros públicos de sanção, o CNEP (art. 22) e o CEIS (art. 23): Planalto.

Decreto nº 11.129, de 11 de julho de 2022: os parâmetros de avaliação do programa de integridade, entre eles a extensão de código e políticas a terceiros (art. 57, III), os procedimentos específicos na interação com o setor público ainda que por intermédio de terceiros (art. 57, VIII), as diligências apropriadas e baseadas em risco para contratação e supervisão de terceiros, pessoas expostas politicamente, patrocínios e doações (art. 57, XIII) e a verificação em fusões, aquisições e reestruturações societárias (art. 57, XIV): Planalto.

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