Pregão eletrônico na Lei 14.133: quando é obrigatório, o rito por fases e os modos de disputa

Resposta direta

O pregão é a modalidade obrigatória para adquirir bens e serviços comuns, aqueles com padrões de desempenho e qualidade objetivamente definíveis por especificações usuais de mercado (Lei 14.133/2021, art. 6º, XIII e XLI). A obrigatoriedade não olha o valor: se o objeto é comum, a modalidade é o pregão, da compra pequena à de grande vulto. A forma eletrônica é a preferencial, e a presencial só cabe motivada (art. 17, § 2º). O rito segue o art. 17: disputa de preço e julgamento primeiro, habilitação do vencedor depois, com inversão apenas se motivada no edital. O julgamento é por menor preço ou maior desconto (art. 34), e o modo de disputa é o aberto ou o aberto-fechado combinado (art. 56). Ler a classificação do objeto e o modo de disputa antes do primeiro lance separa o preço que fecha do contrato que escapa.

O que o pregão é, e o que o define

A Lei 14.133/2021 lista cinco modalidades de licitação: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo (art. 28). Entre elas, o pregão é a modalidade de uso mais frequente, e por um motivo simples: ele é a via obrigatória para a maior fatia das compras públicas, a de bens e serviços comuns. A lei o define como modalidade obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto (art. 6º, XLI).

A palavra que carrega o peso dessa definição é comum. Bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (art. 6º, XIII). Um resma de papel, um serviço de limpeza, um computador de configuração padronizada: o edital consegue descrever o que quer em termos que o mercado reconhece, e por isso a escolha pode se resumir ao preço. O oposto são os bens e serviços especiais, de alta heterogeneidade ou complexidade, que não cabem nessa descrição objetiva (art. 6º, XIV) e não vão a pregão.

Fica claro, então, o que define a modalidade: é a natureza do objeto, não o seu preço. Essa é a diferença estrutural em relação à lógica antiga, em que o valor estimado empurrava a contratação para uma ou outra modalidade. Na Lei 14.133, a pergunta que decide o pregão é uma só: o objeto é comum? Se sim, é pregão. Quem conduz o certame, aliás, ganha nome próprio nessa modalidade: o agente de contratação responsável pela condução do pregão é designado pregoeiro (art. 8º, § 5º).

Quando o pregão é obrigatório, e quando não cabe

A obrigatoriedade do pregão para o objeto comum não depende do valor da contratação. O art. 29 arremata a regra: a concorrência e o pregão seguem o rito comum, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital. Onde há objeto comum, há pregão, do item de poucos reais à aquisição de grande vulto.

O mesmo art. 29, no parágrafo único, delimita a fronteira do que não vai a pregão. Ficam de fora as contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e as de obras e serviços de engenharia. Há, porém, uma exceção que importa muito na prática: os serviços comuns de engenharia continuam no campo do pregão.

Cabe pregão	Não cabe pregão
Bens comuns, com padrões objetivamente definíveis (art. 6º, XIII)	Bens e serviços especiais, de alta heterogeneidade ou complexidade (art. 6º, XIV)
Serviços comuns	Serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual (art. 29, parágrafo único)
Serviços comuns de engenharia (art. 6º, XXI, a; Súmula TCU 257/2010)	Obras e serviços de engenharia não comuns (art. 29, parágrafo único)

A distinção entre serviço comum de engenharia e obra ou serviço de engenharia especial não é sempre óbvia, e é fonte recorrente de erro. Um serviço de engenharia padronizável em desempenho e qualidade, como manutenção predial de rotina, é comum e vai a pregão; uma obra, não. O TCU cristalizou o ponto na Súmula 257/2010, ao firmar que o pregão é cabível para a contratação de serviços comuns de engenharia. Classificar mal o objeto contamina a escolha da modalidade, e uma modalidade errada é vício que compromete todo o certame.

Preferencialmente eletrônico, e a exceção que precisa de motivo

O pregão é, por natureza, feito para o ambiente eletrônico, e a lei o positiva como preferência geral das licitações. As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo (art. 17, § 2º). A forma eletrônica não é uma opção entre iguais: é a regra, e a presencial é a exceção que precisa se justificar.

Essa inversão tem consequência de controle. O TCU trata a escolha do pregão presencial sem justificativa como irregularidade, e cobra que a inviabilidade da forma eletrônica seja formalmente demonstrada nos autos. Para o licitante, isso significa que um edital de pregão presencial sem motivação idônea é atacável, porque a forma presencial restringe o alcance da disputa e contraria a preferência legal.

No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o rito do pregão eletrônico foi regulado pela Instrução Normativa Seges/ME 73/2022, que disciplina a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto na forma eletrônica. É a norma que detalha a operação da sessão eletrônica no nível federal, e a referência que estados e municípios costumam espelhar em seus regulamentos próprios.

O rito por fases, e por que a habilitação vem depois

O pregão segue o rito procedimental comum do art. 17, e esse rito tem uma ordem que muda a estratégia de quem participa. As fases são, em sequência: preparatória; divulgação do edital; apresentação de propostas e lances; julgamento; habilitação; recursal; e homologação. O ponto que salta aos olhos é a posição da habilitação: ela vem depois do julgamento das propostas, não antes.

Na prática, isso significa que a disputa de preço acontece primeiro, entre todos os licitantes, e só a documentação do licitante provisoriamente vencedor é examinada. Não se abre e confere a papelada de dezenas de concorrentes para só então disputar o preço; disputa-se o preço e confere-se a habilitação de quem venceu. É o desenho que dá agilidade ao pregão e reduz o custo administrativo do certame.

Modos de disputa e critério de julgamento

Definido o rito, resta como se dá a briga pelo preço. O modo de disputa é escolhido na fase preparatória e pode ser, isolada ou conjuntamente, aberto ou fechado (art. 56). No modo aberto, os licitantes apresentam propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes (art. 56, I): cada um vê o lance do outro e pode cobri-lo. No modo fechado, as propostas permanecem em sigilo até a data e hora designadas para a divulgação (art. 56, II).

O pregão, porém, não pode usar qualquer combinação. A utilização isolada do modo de disputa fechado é vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto (art. 56, § 1º), e o pregão só admite esses dois critérios. A conclusão é direta: no pregão, os modos possíveis são o aberto ou o aberto-fechado combinado, nunca o fechado sozinho. No combinado, a ordem de uso vem no edital, em geral com uma etapa de lances abertos seguida de uma proposta final fechada dos melhores colocados.

Sobre o critério, o pregão julga por menor preço ou por maior desconto, sempre buscando o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade do edital (art. 34). No maior desconto, a referência é o preço global fixado no edital, e o desconto se estende aos eventuais termos aditivos (art. 34, § 2º). Encerrada a etapa de lances, ainda há a fase de negociação: o pregoeiro deve negociar condição mais vantajosa com o primeiro colocado, e o TCU firma que essa negociação é devida mesmo quando o valor ofertado já está abaixo do orçamento da Administração.

O que isso significa para a sua operação

Para a empresa que vende ao poder público, o pregão é o campo onde se ganha ou se perde a maior parte dos contratos de fornecimento e de serviço comum. Vencer nele não é só dar o menor lance; é entender o desenho do certame antes de entrar. Quatro leituras de operador fazem essa diferença.

A primeira é conferir a classificação do objeto. Como é a natureza comum que obriga o pregão, um edital que trata objeto especial como comum, ou que empurra para outra modalidade um objeto que é comum, tem vício de modalidade. Se um serviço comum de engenharia foi barrado do pregão, ou se uma obra foi indevidamente pregoada, há fundamento para esclarecimento ou impugnação. A modalidade errada não é detalhe formal, é porta de anulação.

A segunda é chegar com a habilitação pronta antes do primeiro lance. No fluxo normal, o preço se disputa primeiro e a documentação do vencedor é cobrada logo em seguida. Ganhar o lance e então descobrir uma certidão vencida ou um atestado incompleto é entregar o contrato ao segundo colocado. A vitória no preço só se converte em contrato se a habilitação estiver íntegra no momento em que for exigida.

A terceira é ler o modo de disputa no edital antes de montar a estratégia de lance. Disputar no modo aberto, com lances públicos e sucessivos, é diferente de disputar no aberto-fechado, em que a proposta final é sigilosa e definida sem ver o concorrente. Saber qual modo o edital adotou, e em que ordem, decide quanto guardar para o lance final e quando expor o seu melhor preço.

A quarta é vigiar a forma escolhida. O pregão é preferencialmente eletrônico, e a forma presencial precisa de motivo idôneo nos autos. Um pregão presencial sem justificativa, além de restringir a competição, é decisão contestável. Onde a disputa eletrônica cabe e foi afastada sem razão, o licitante tem argumento para questionar antes de a sessão acontecer.

Perguntas frequentes

O que é o pregão eletrônico na Lei 14.133? É a modalidade obrigatória para adquirir bens e serviços comuns, julgados por menor preço ou maior desconto (art. 6º, XLI). Comuns são os objetos com padrões de desempenho e qualidade objetivamente definíveis por especificações usuais de mercado (art. 6º, XIII). É uma das cinco modalidades da lei (art. 28), segue o rito comum do art. 17 e roda preferencialmente na forma eletrônica (art. 17, § 2º). Na esfera federal, é regulado pela IN Seges/ME 73/2022.

Quando o pregão é obrigatório? Sempre que o objeto for comum, com padrões objetivamente definíveis (art. 6º, XIII e XLI, e art. 29), independentemente do valor. O que define a modalidade é a natureza do objeto, não o preço estimado: se é comum, é pregão, da compra pequena à de grande vulto. A concorrência fica para os objetos que não são comuns.

O pregão pode ser usado para obras e serviços de engenharia? Para obras, não. Para serviços de engenharia, só quando forem comuns. O parágrafo único do art. 29 afasta o pregão das obras e dos serviços de engenharia e dos serviços técnicos de natureza intelectual, com exceção dos serviços comuns de engenharia (art. 6º, XXI, a). O TCU firmou isso na Súmula 257/2010.

Qual a diferença entre o modo de disputa aberto e o aberto-fechado? No aberto, os lances são públicos e sucessivos, e cada licitante pode cobrir o outro (art. 56, I). No aberto-fechado, combina-se a etapa de lances abertos com uma proposta final fechada dos melhores colocados, na ordem do edital. O pregão não usa o fechado isolado, porque isso é vedado nos critérios de menor preço e maior desconto (art. 56, § 1º).

No pregão, a habilitação vem antes ou depois do julgamento? Como regra, depois. As fases do art. 17 são, em sequência, preparatória, divulgação do edital, propostas e lances, julgamento, habilitação, recursal e homologação, e na prática só o vencedor é habilitado. A ordem pode ser invertida, com a habilitação antes, mediante ato motivado e previsão no edital (art. 17, § 1º), mas isso é a exceção.

Base legal e fontes

Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021: definição de bens e serviços comuns (art. 6º, XIII) e do pregão como modalidade obrigatória para bens e serviços comuns (art. 6º, XLI); as modalidades de licitação (art. 28); as fases do processo e a forma eletrônica preferencial (art. 17, caput e §§ 1º e 2º); o rito comum e a vedação do pregão a obras e a serviços intelectuais, com a exceção dos serviços comuns de engenharia (art. 29); os critérios de menor preço e maior desconto (art. 34); e os modos de disputa aberto e fechado (art. 56): Planalto.

TCU, Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência, item 3.6.1 (Pregão): reproduz os arts. 6º, 8º, 17, 29 e 56 da Lei 14.133, indica a regulação federal pela IN Seges/ME 73/2022, cobra a justificativa para a forma presencial e registra a Súmula TCU 257/2010 sobre os serviços comuns de engenharia: TCU.

Instrução Normativa Seges/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022: dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional: Portal de Compras do Governo Federal.

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